汐溟讲堂-第1044期 既约定暂定开机时间又约定超出一定期限将承担违约金责任，开机时间是否暂定？

既约定暂定开机时间又约定超出一定期限将承担违约金责任，开机时间是否暂定？

影片联合投资合同约定开机时间是暂定时间，违约条款又约定超出暂定开机时间一定期限未开机将承担违约金责任。合同约定的开机时间是确定的时间还是暂定时间？对其违反是否构成违约？

约定

2021年9月28日，甲、乙签订影片联合投资合同，包含如下内容：A条，2021年11月30日开机（暂定）。B条，如甲无法在2021年11月30日前完成建组、演职人员签约等工作，且在2021年11月30日前无法开机，如超出30日，甲需赔偿乙违约金1000万元。

履行

甲未在2021年11月30日前开机，且超出30日仍未开机。乙要求甲支付违约金1000万元。

争议

甲辩称，合同约定的开机时间是暂定时间，双方未就开机时间达成一致，因此，其不构成违约。乙认为开机时间是确定的时间，双方已就开机时间形成合意。

问题

开机时间是暂定还是确定？

评析

合同A条约定，2021年11月30日开机，同时标准为暂定。B条约定，如甲在2021年11月30日前无法开机，如超出30日，甲需赔偿乙违约金1000万元。B条并未标准为暂定，而且该条约定的是甲的违约金责任，违约金条款的生效应同时满足两个条件：未在2021年11月30日前开机和超出30日仍未开机。依据该条约定，甲应在2021年11月30日前开机，如果未能在该时间开机，迟延30日以内的，甲虽然构成违约但无需承担违约金责任，超出30日的，甲应承担违约金责任。

本文认为，依据当事人不同的请求主张，开机时间既是暂定的，也是确定的，并不冲突。A条约定，2021年11月30日开机是暂定的时间，并不确定，可以适当调整，如提前或延后并不构成违约。B条约定的是违约金责任，系附条件生效条款，旨在约定乙违约金责任的成立条件，在特定条件成就时，乙有权主张违约金给付请求权。依据该约定，乙需要在2021年11月30日前开机，如未在该期限前开机，甲赋予乙30日的宽限期，在该30日内开机，虽然履行迟延，但乙不承担违约金责任。结合合同目的判断，前述约定的目的意在督促乙在2021年11月30日前开机，设立违约金责任的目的主要是担保乙履行前述义务。故而，对于履行期间而言，2021年11月30日前开机是确定的义务，对于违约金责任而言，迟延30日以内开机无需承担违约责任，实际又赋予乙延后开机的违约金责任免责权，在此意义上，2021年11月30日前开机又是不确定的。

该案中，甲主张的是违约金给付请求权，其合同依据是B条，甲之请求权能否成立取决于违约金条款约定的生效条件是否成就，而所附的主要条件系乙是否迟延30日以内开机，2021年11月30日前开机是否为确定的义务并非需要主要考虑的事实。而对乙而言，虽未在2021年11月30日前开机，但迟延时间在30日内，尽管不当，但无需承担违约金责任，其提出开机时间不确定的抗辩具有合理性。

参考判例：

北京知识产权法院（2022）京73民终487号民事判决书