汐溟讲堂-第685期 诉讼期间签订的和解协议约定违约金过高，能否请求调整？

诉讼期间签订的和解协议约定违约金过高，能否请求调整？

【原创】文/汐溟

合同约定的违约金如果过分高于实际损失，当事人一方可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。诉讼期间签订的和解协议也具备合同性质，和解协议中约定的违约金，当事人一方能否以过分高于实际损失为由请求调整？

案情

甲与乙签订影片联合投资合同，约定双方共同投资拍摄电影。后因甲未依约开机，乙提起诉讼诉请解除合同，退还投资款500万元并赔偿利息损失10万元。一审判决支持乙的全部诉讼请求。甲不服判决，提起上诉。二审期间，甲、乙经协商后签订和解协议，约定和解协议签订后，乙解除在他案中对甲财产的保全措施，甲撤回上诉。甲承诺在和解协议签订后30日内支付乙投资款及利息510万元。逾期未足额支付，乙有权依据一审判决向人民法院申请强制执行，同时有权要求甲支付违约金50万元。

和解协议签订后，甲撤回上诉，乙也解除他案中对甲财产的保全措施。但甲并未按照和解协议约定向乙支付510万元。乙向法院申请执行一审判决，同时提起诉讼，诉请甲支付违约金50万元。

问题

甲辩称和解协议约定的50万元违约金，严重高于乙实际损失，显失公平，请求适当减少。甲的抗辩主张是否合理？违约金是否应该调整？

评析

根据《民法典》第五百八十五条第二款的规定，约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。甲与乙签订影片联合投资合同，因甲违约，乙诉请解除合同，退还投资款并赔偿利息损失。一审判决支持乙的全部诉讼请求，乙诉请赔偿的依据是资金占用利息损失，在一审判决予以支持且在和解协议中再次确认的情形下，乙的实际损失已经得到补偿，再次主张50万元违约金确实高于乙实际损失。但本文认为，甲的抗辩不能成立，违约金不该调整。理由如下：

第一，和解协议系甲自愿签订，签约时甲应知道在其违约时给付乙50万违约金明显高于乙实际损失，但其仍作出给付承诺。待给付条件成就需履行义务时甲又以超出实际损失，显失公平为由请求调减，甲的行为有违诚实信用原则。

第二，和解协议签订于诉讼期间。甲对一审判决不服，提起上诉，二审期间甲与乙签订和解协议。此时甲作为上诉方本可以坚持诉讼的方式改变一审判决，无论上诉请求是否被支持，甲仍享有诉权，仍有救济途径及可能，但其主动选择和解，撤回上诉。作为商事主体，该决定应系其综合权衡利弊后作出。签订和解协议系其真实的意愿，符合其自身利益，其意思表示并无瑕疵。

第三，和解协议中约定乙应解除在他案中对甲财产的保全措施。甲以额外承担50万违约金的对价获得了他案中财产解除的对待利益，且乙也履行和解协议，解除他案中对甲财产的保全措施。乙签订和解协议牺牲了自身权益，甲通过和解协议也实际取得了利益。和解协议及违约金条款符合公平原则。

第四，和解协议中同时约定利息和违约金，违约金具有惩罚性违约金的性质。惩罚性违约金的成立以过错为要件。和解协议签订后，乙解除他案中对甲财产的保全措施，甲理应履行和解协议中义务，但甲无正当理由并未履行，主观过错明显，属于恶意违约。即便和解协议约定的系惩罚性违约金，也具备适用的条件。

第五，和解协议中违约金的设定主要是为了督促甲履行债务，具有担保的性质，目的是确保甲在签约后30日内支付投资款及利息。如甲履行义务，违约金责任不会发生。违约金条款系附条件生效条款，能否生效完全取决于甲的行为。在甲恶意违约时，自然应承担惩罚性后果。

参考判例：最高人民法院指导案例166号北京市第二中级人民法院（2017）京02民终8676号民事判决